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Le décret n° 2011-1836 entre en vigueur le 10 décembre 2011;

Pour les mentions déjà inscrites au RCS, les délais à l'issue desquels les mentions sont effacées commencent à courir à compter de l'inscription.

Ainsi l'article R.123-135 du Code de Commerce est complété par 3 alinéas :

"4° Le plan de sauvegarde est toujours en cours à l'expiration d'un délai de trois ans à compter de son arrêté;

 5° Le plan de redressement est toujours en cours à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter de son arrêté.

 Les radiations prévues aux articles 4° et 5° font obstacle à toute nouvelle mention intéressant l'exécution du plan de sauvegarde ou  de redressement, sauf si celle-ci est relative à une mesure d'inaliénabilité décidée par le Tribunal ou une décision prononçant la résolution du plan."

L'article R123-135-1 du même code est abrogé.

Rappelons qu'en procédure de sauvegarde, il est déjà prévu que si le plan est toujours en cours à l'expiration d'un délai de deux ans à compter de son arrêté, les mentions relatives à la procédure et à l'exécution du plan sont, à l'initiative du débiteur, radiées des registres ou répertoires sur lesquelles elles ont été portées. Cette radiation fait obstacle à toute nouvelle mention relative à l'exécution du plan. (C. Com. art.626-20, al 2)

En clôture du colloque "Les leçons de la crise: amélioration des procédures d'insolvabilité nationales et communautaires" (Paris Mardi 19 avril 2011) M.Michel MERCIER, Garde des Sceaux a déclaré: "les comités de créanciers institués par la Loi de 2005 constituent à mes yeux un outil efficace de dialogue et de négociation.

J'ai donc demandé au directeur des affaires civiles et commerciales de présider un groupe de travail sur le sujet afin de déterminer d'ici l'automne les amliorations pouvant être apportées à leur fonctionnement. (...)"

Source Ministère de la Justice 19 avril 2011

En substance, ces arrêts avaient considéré que Hold et sa holding, Dame Luxembourg, n'étaient pas fondées à bénéficier de la procédure de sauvegarde dans la mesure où les difficultés qu'elles prétendaient ne pas être en mesure de surmonter n'affectaient pas leurs activités de location de bureau (Hold) et de gestionnaire de portefeuille de titres (Dame Luxembourg) et n'empêchaient pas la poursuite de l'activité locative de la Tour « Cœur Défense » quel qu'en soit le propriétaire ou quelle que soit la composition de l'actionnariat du propriétaire.

Le doute suscité conduisait un auteur éminent à intituler son commentaire de ces arrêts par l'interrogation « Les difficultés des LBO sont-elles solubles dans la sauvegarde ? »

L'arrêt de cassation du 8 mars 2011 répond par l'affirmative, de manière claire et complète.

La cassation intervient au visa de l'article L. 620-1 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 : « Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d'un débiteur ......qui justifie de difficultés, qu'il n'est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements ».

L'attendu essentiel en est le suivant : « Si la procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin, notamment, de permettre la poursuite de l'activité économique, il ne résulte pas de ce texte que l'ouverture de la procédure soit elle-même subordonnée à l'existence d'une difficulté affectant cette activité ».

En d'autres termes, si la condition de l'existence d'une difficulté insurmontable est nécessaire, elle est aussi suffisante et la Cour d'appel, en exigeant que la difficulté se rattache à l'activité du débiteur, « a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas ».

De plus, la Cour de cassation vient préciser que, « dès lors que le débiteur justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter » deux conséquences importantes doivent aussitôt en être tirées :

- D'une part, « hors le cas de fraude, l'ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut pas être refusée au débiteur au motif qu'il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles ».

- D'autre part, « l'ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut [pas non plus lui] être refusée au motif que ses associés ne seraient pas fondés à éviter, par ce moyen , d'en perdre le contrôle ».

Ce sont donc tous les motifs qu'avaient retenus la Cour d'appel de Paris qui sont jugés contraires aux prescriptions légales.

Une holding d'acquisition est donc parfaitement fondé, comme tout autre débiteur, à solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde dés lors que :

- Pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 18 décembre 2008 : « [il] justifie de difficultés, qu'il n'est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements ».

- Et, depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 18 décembre 2008 : « que, sans être en cessation des paiements, il justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ».

Le Décret n° 2011-236 du 3 mars 2011 pris pour l'application des articles 57 et 58 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière a été publié au Journal Officiel du 4 mars 2011.

Il précise le fonctionnement de la nouvelle procédure de sauvegarde financière accélérée créée par cette loi. Cette procédure se distingue de la sauvegarde en ce qu'elle est précédée d'une conciliation obligatoire, n'a d'effet que sur les créanciers financiers et donne lieu à un plan de sauvegarde arrêté par jugement dans un délai maximum de deux mois. Son objectif est d'imposer rapidement une restructuration financière prénégociée et ayant recueilli un large soutien des créanciers concernés, ainsi que de préserver l'activité opérationnelle du débiteur en difficulté. Le décret apporte aussi les adaptations du code de commerce nécessitées par les autres dispositions de la loi, au nombre desquelles la possibilité désormais ouverte aux créanciers, dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, d'accepter une conversion de leurs créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital.

Vous pouvez y accéder en cliquant sur le lien suivant :

        http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023658078&dateTexte=&categorieLien=id

Tous les acteurs du retournement ont toujours été convaincus que les entreprises qui anticipent leurs difficultés dans un cadre amiable et confidentiel les surmontent plus aisément. L'impossibilité de trouver dans toutes les négociations de restructuration financière un consensus unanime en procédure préventive, quelles que soient les qualités intrinsèques des entreprises, a conduit les praticiens et les juridictions consulaires à concevoir la technique du plan préétabli mis en œuvre en 2010 dans les sauvegardes de THOMSON et d’AUTO DISTRIBUTION.

La nouvelle procédure.

Au constat de l'intérêt manifeste de cette pratique et dans le but de l'améliorer, le législateur, à l'initiative conjointe des Ministères de la justice et de l'économie et des finances a créé la sauvegarde financière accélérée (SFA).

Cette nouvelle procédure, résultant d'un amendement commun des Présidents Jean-Jacques HYEST et Philippe MARINI lors de l’examen de cette loi au Sénat, instituée par l'article 57 de la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010, complète utilement la "boite à outils" du livre VI du code de commerce résultant de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005.

Les articles L 828-1 à L 828-7, intégrés dans un nouveau chapitre VIII, sont consacrés à ces procédures applicables aux procédures de conciliation ouvertes à compter du 1^er mars 2011.

Le décret d'application, non publié à la date de la rédaction de la présente, devrait l'être sous peu. L'avant-projet de décret soumis à consultation le 10 janvier 2011 permet cependant, sous les réserves d'usage, de relever quelques points intéressants.

Les innovations de cette procédure.

Il est patent de relever que la SFA n'est éligible qu'aux entreprises qui justifient du soutien de la majorité de leurs créanciers financiers démontrant le caractère non-hostile et consensuel de cette procédure.

Par les règles de majorité des comités, la SFA permet à une entreprise bénéficiant du soutien d'au moins deux tiers de ses "créanciers financiers", d'imposer une restructuration financière aux minoritaires non participants, opposants ou absents dans le cadre d'une procédure de conciliation préalable.

L'objectif de la SFA est de préserver les activités opérationnelles de l'entreprise et dès lors sa valeur, dans le cadre de plans préétablis en procédure de conciliation et mis en œuvre en sauvegarde dans un délai d'un mois, prorogeable une seule fois, à compter du jugement d'ouverture.

La SFA est éligible aux entreprises qui, sans être en cessation des paiements, justifient de difficultés qu'elles ne sont pas en mesure de surmonter, et dont le nombre de salariés ou le chiffre d'affaires sont supérieurs respectivement à 150 et 20 millions d'euros. D'aucuns regrettent qu'un critère complémentaire de dette n'ait pas été retenu notamment pour permettre l'éligibilité de sociétés holding de groupes sous LBO.

L'avant-projet de décret prévoit toutefois que: "Lorsque le débiteur établit des comptes consolidés conformément à la section III du chapitre III du titre III du livre II, les seuils mentionnés à l’article R. 626-52 s’apprécient au regard du chiffre d’affaires figurant dans le compte de résultat consolidé du dernier exercice clos et du nombre de salariés employés, au jour de la demande d'ouverture de la procédure, par le débiteur et les entreprises sur lesquelles celui-ci exerce un contrôle exclusif, calculé selon les modalités prévues au dernier alinéa de l'article R. 123-200". 

Cette rédaction ne permettant pas de prendre en compte la situation de la multiplicité de holdings résultant notamment d'une succession d'opérations à effet de levier, il a été proposé de calculer ces seuils non seulement pour les débiteurs établissant des comptes consolidés mais aussi pour la société contrôlée exclusivement par une société qui établit des comptes consolidés.Le nombre de SFA dépendra de la rédaction qui sera retenue.

La SFA est soumise aux règles de droit commun de la procédure de sauvegarde(article L628-1 al.1) sous réserve de quelques dispositions dérogatoires dont la plus innovante résulte du fait que tous les créanciers non membres du comité des établissements de crédit (article L628-1 al.3) ou de l'assemblée unique des obligataires dont, en premier lieu, les créanciers fournisseurs de biens et services, ne subissent pas la suspension provisoire des poursuites, de telle sorte qu'on pourrait la qualifier de procédure "semi-collective".

Autre innovation substantielle, la SFA dispense de déclaration les créanciers ayant participé à la conciliation dont les créances auront été portées sur une liste établie par l'entreprise et certifiée par son commissaire aux comptes ou, à défaut, son expert-comptable et qui sont réputées déclarées, sous réserve de leur actualisation.

Enfin, il est à noter une dernière innovation relative à la prorogation de compétence territoriale du tribunal désigné, lorsque les intérêts en présence le justifient, par la cour d'appel ou par la Cour de cassation en application de l'article L 662-2 pour connaître d'une procédure de conciliation lorsqu'une procédure de sauvegarde accélérée lui fait suite. L'attitude des fournisseurs et plus encore des assureurs-crédit qui ne sont pas directement impactés par l'ouverture d'une SFA sera déterminante pour apprécier le succès de cette nouvelle procédure.

Par ailleurs, il convient de noter en outre que l'article 57 de la loi de régulation bancaire et financière a introduit dans la loi de sauvegarde la reconnaissance des conventions de subordination entre prêteurs. Ces nouvelles rédactions seront applicables aux procédures de sauvegarde, de SFA et de redressement judiciaire ouvertes à compter du 1^er mars 2011.

Conclusions.

Inscrite de fait, en tant que procédure de sauvegarde, à l'Annexe A du Règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000, la SFA devrait être utilisée au niveau Européen. Gageons que cette nouvelle procédure renforce d'une part, la procédure de conciliation en favorisant les négociations et d'autre part, l'attractivité du droit français des entreprises en difficultés confronté au "Law shopping" et à la concurrence des autres pays membres de l'Union Européenne, dont le droit anglais, et ce, dans le cadre de l'évaluation et de l'éventuelle réécriture du Règlement (CE) n°1346-2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité entré en vigueur le 31 mai 2002.

Vincent GLADEL
Président du CNAJMJ, le 22 février 2011